maandag 16 januari 2012

"Nee, zegt de Hoge Raad"

Het arrest van de HR 6 januari 2012, LJN BU6758 is besproken op cassatieblog.

"De poging tot het bereiken van een buitengerechtelijke schuldregeling voorafgaand aan toepassing van de Wsnp mag niet zijn uitgevoerd door een rechtspersoon die niet bij AMvB is aangewezen krachtens art. 48 lid 1 onderdeel d Wet op het consumentenkrediet.

Een uitgangspunt van de Wsnp is dat de schuldenaar eerst moet proberen regelingen te treffen met zijn schuldeisers. Bij het verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling moet daarom een met redenen omklede verklaring worden overgelegd die inhoudt dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen en over welke aflossingsmogelijkheden de verzoeker beschikt (art. 285 lid 1 sub f F). Die verklaring moet worden afgegeven door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente van de woon- of verblijfplaats van de schuldenaar.

In deze zaak was de verklaring afgegeven door het college van burgemeester en wethouders, waarmee dus was voldaan aan art. 285 lid 1 sub f F. De daaraan voorafgaande poging tot het bereiken van een buitengerechtelijke schuldregeling was echter niet verricht door de gemeente, maar door een particulier bureau voor schuldbemiddeling. Art. 288 lid 2 aanhef en onder b Fw bepaalt dat de aanvraag tot toepassing van de schuldsaneringsregeling ook moet worden afgewezen als de poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling niet is uitgevoerd door een persoon of instelling als bedoeld in art. 48 lid 1 Wck. Dat artikel staat schuldbemiddeling toe – in afwijking van het verbod daarop in art. 47 Wck – wanneer zij geschiedt:
a. om niet;
b. door gemeenten, gemeentelijke kredietbanken of andere door gemeenten gehouden instellingen, die zich krachtens hun doelstelling met schuldbemiddeling bezighouden;
c. door advocaten, curatoren en bewindvoerders ingevolge de Faillissementswet aangesteld, notarissen, deurwaarders, registeraccountants en accountants-administratieconsulenten;
d. door natuurlijke personen of rechtspersonen, dan wel categorieën daarvan, aan te wijzen bij algemene maatregel van bestuur.

Het bureau in deze zaak behoorde niet tot de “rechtspersonen [...] aan te wijzen bij algemene maatregel van bestuur”, en dus hadden rechtbank en hof de aanvraag afgewezen. De schuldenaar wees echter op HR 5 november 2010, LJN BN8056, waarin de Hoge Raad had aanvaard dat ook advocaten de verklaring over de onmogelijkheid van een buitengerechtelijke schuldregeling kunnen afgeven. Advocaten zijn wel genoemd in art. 48 lid 1 onderdeel c Wck, maar niet in onderdeel d. Volgens de Hoge Raad brengt een redelijke wetstoepassing mee dat ook advocaten de verklaring kunnen afgeven: als advocaten ingevolge de Wck uit hoofde van hun beroep of aanstelling bevoegd zijn zich op professionele wijze bezig te houden met schuldbemiddeling, en daartoe dus bekwaam worden geacht, dan bestaat geen goede grond om hen niet gelijk te stellen met bij AMvB aangewezen – en dus bekwaam geachte – personen en rechtspersonen.

Een vergelijkbare redenering probeerde de schuldenaar in deze zaak: als het college van burgemeester en wethouders de verklaring had afgegeven en het bureau beschikte over een NEN-8048 certificaat (dat bevestigt dat het voldoet aan bepaalde kwaliteitseisen op het gebied van schuldhulpverlening en schuldbemiddeling), zou dat dan niet voldoende zijn?

Nee, zegt de Hoge Raad. Art. 48 Wck geeft nu eenmaal de regering als enige de bevoegdheid om bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen wie – buiten de genoemde gemeentelijke diensten en juridische dienstverleners – schuldbemiddeling mogen verrichten en – dus – wie een een poging tot het bereiken van een buitengerechtelijke schuldregeling mogen doen:
“Honorering van het middel zou erop neerkomen dat de rechter de in art. 48 lid 1, onder d, en art. 48 lid 2 Wck gegeven regelgevende bevoegdheid gaat uitoefenen. Daartoe is echter niet de rechter maar uitsluitend de regering bevoegd.”